Procès LuxLeaks : le secret des affaires, un enjeu central

Elise Lucet, engagée contre la directive sur le secret des affaires et rédactrice en chef du magazine "Cash Investigation" dans lequel le journaliste Edouard Perrin a révélé les LuxLeaks.

Le procès des lanceurs d'alerte et du journaliste à l'origine des LuxLeaks débute ce mardi 25 avril 2016 à Luxembourg. Au cœur de la plainte se trouve la loi luxembourgeoise sur le secret d'affaires, similaire à la directive votée il y a peu au Parlement européen. Peut-on concilier secret des entreprises, nécessité d'information du public et protection des lanceurs d'alerte ?

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Antoine Deltour est accusé de "complicité de vol domestique, violation du secret professionnel et violation de secrets d’affaires" pour avoir communiqué au journaliste Edouard Perrin de France Télévision, 28 000 documents du cabinet d’audit luxembourgeois PricewaterhouseCoopers (PwC), l'entreprise qui l'employait. Un second employé, Raphaël Halet, qui a organisé une seconde fuite de documents est lui aussi inculpé, pour les mêmes motifs. Ces documents ont démontré l'existence de pratiques comptables déloyales de la part de PwC, permettant à des multinationales de payer un taux d'imposition sur les sociétés de 2 ou 3 % au lieu de celui en vigueur dans le duché… de 21%.

Les LuxLeaks ont choqué les opinions publiques comme la classe politique européenne et forcé les instances régulatrices de l'Union à mettre en œuvre de nouvelles procédures pour lutter contre ces pratiques. L'affaire LuxLeaks a révélé de nombreuses failles dans le système fiscal européen — failles qui privent les États de milliards d'euros de recettes devant normalement provenir des impôts des multinationales. Ces pertes fiscales ont engendré des politiques d'austérité aux conséquences économiques et sociales très négatives depuis plusieurs années en Europe.

Résumé de l'affaire LuxLeaks et du procès qui débute aujourd'hui :
Sujet LuxLeaks
Le procès qui débute aujourd'hui au Luxembourg est donc important, puisqu'il survient 10 jours après le vote de la directive européenne sur le secret des affaires, adoptée à 77% par les parlementaires de l'Union. Si le lanceur d'alerte et les journalistes sont condamnés, comment, à l'avenir, en Europe, sera-t-il possible d'informer le public sur les malversations des entreprises, quelles qu'elles soient ?

Dénoncer les pratiques abusives de son entreprise

Jusqu'à il y a peu, dans une majorité de pays européens, les documents internes d'une entreprise s'ils étaient divulgués publiquement — et démontraient leur caractère d'intérêt public — ne donnaient pas lieu à des procès. La raison en est simple : les informations contenues dans ces documents d'entreprises — publiées par des journalistes — mettent au jour des pratiques illégales ou causant du tort à l'intérêt public.


Les mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive ne devraient pas entraver les activités des lanceurs d’alertes (extrait de la directive sur le secret des affaires, adoptée par le Parlement européen le 14 avril 2016)

L'affaire UBS (du nom de la banque suisse) est un cas similaire à celui des LuxLeaks, avec une salariée, Stéphanie Gibaud, qui a rendu public des fichiers qu'on lui avait ordonné de détruire, en dévoilant ainsi les pratiques d'évasion fiscale de son entreprise. Cette fuite de documents a permis de découvrir 38 000 comptes de clients français cumulant 12 milliards d'euros ayant échappé au fisc. Dans ces deux cas (LuxLeaks et UBS) le secret des affaires est en cause, puisque des informations d'entreprises, censées rester confidentielles, sont dévoilées publiquement par le biais d'employés.

Il n'y avait pas de loi sur le secret des affaires en Suisse lors des révélations de Stéphanie Gibaud. La banque UBS n'a donc jamais porté plainte contre son employée et a dû en revanche payer une amende de 10 millions d'euros ainsi qu'une caution de plus d'un milliard d'euros à l'État français.

Une directive qui protège vraiment tout le monde ?

Le procès d'Antoine Deltour, Edouard Perrin et Raphaël Halet se base sur la loi luxembourgeoise du "secret d'affaires", équivalente à la nouvelle directive européenne votée le 14 avril 2016 au Parlement européen, intitulée "Protection des secrets d'affaires contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites". Cette nouvelle directive permet aux entreprises de porter plainte de façon très large contre toute divulgation d'informations "commerciales et les informations technologiques lorsqu'il existe à la fois un intérêt légitime à les garder confidentiels et une attente légitime de protection de cette confidentialité."

…la divulgation d'un secret d’affaires sert l'intérêt public dans la mesure où elle permet de révéler une faute professionnelle ou une autre faute ou une activité illégale directement pertinentes.

Quelle entreprise prétendra que des informations commerciales ou technologiques les mettant en cause et divulguées au public n'ont pas "d'intérêt légitime à les garder confidentielles" ?  Difficile d'imaginer un tel cas de figure…

Malgré tout, des parties du texte de la directive votée affirment qu'il n'y aura pas d'entraves aux activités des lanceurs d'alerte : "Les mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive ne devraient pas entraver les activités des lanceurs d’alertes. La protection des secrets d'affaires ne devrait dès lors pas s'étendre aux cas où la divulgation d'un secret d’affaires sert l'intérêt public dans la mesure où elle permet de révéler une faute professionnelle ou une autre faute ou une activité illégale directement pertinentes."

Dans le cas des LuxLeaks, l'activité n'est pas directement illégale, et les documents ne démontrent pas de faute professionnelle : un pays membre de l'Union, comme la France, pourrait-il donc accepter un procès à l'encontre des lanceurs d'alerte Antoine Deltour, Raphaël Halet et du journaliste Edouard Perrin, puis les condamner ?

La députée européenne EELV Michèle Rivasi, opposée à la directive le pense, et l'a fait savoir lors de son intervention au Parlement européen lors du vote : "Aujourd'hui, ce texte remet en question la capacité de ces personnes hors du commun de révéler des informations qu'elles étaient censées taire. Car la question n'est pas de savoir si, au bout d'un long procès, elles seront acquittées. Non, la question est de savoir si les entreprises n'abuseront pas de cette directive pour ruiner leur vie, détruire leurs familles, les empêcher de retrouver un travail et les plonger dans une détresse que peu de gens imaginent. J'aurais aimé – et je m'adresse à la Commission – que, par rapport à cette directive, vous proposiez auparavant une directive pour protéger les lanceurs d'alerte. Les deux vont ensemble; il ne s'agit pas de choisir l'une ou l'autre."

Un secret… pour à peu près tout

Les types d'information pouvant être protégés par le secret des affaires sont définis de façon très vaste, et couvrent la plupart des cas de figure de confidentialité des entreprises : "Par ailleurs, ces savoir-faire ou informations devraient avoir une valeur commerciale, effective ou potentielle. Ces savoir-faire ou informations devraient être considérés comme ayant une valeur commerciale, par exemple lorsque leur obtention, utilisation ou divulgation illicite est susceptible de porter atteinte aux intérêts de la personne qui en a le contrôle de façon licite en ce qu'elle nuit au potentiel scientifique et technique de cette personne, à ses intérêts économiques ou financiers, à ses positions stratégiques ou à sa capacité concurrentielle."

L'emploi du conditionnel, et la contradiction entre la volonté de protéger les intérêts des entreprises comme ceux de l'information à destination du public rendent difficile l'interprétation du texte : "La présente directive ne devrait pas porter atteinte à l'application des règles de l'Union ou des règles nationales qui imposent la divulgation d'informations, y compris de secrets d'affaires, au public ou aux autorités publiques. Elle ne devrait pas non plus porter atteinte à l'application de règles qui permettent aux autorités publiques de recueillir des informations dans l'exercice de leurs fonctions, ou de règles qui permettent ou imposent toute divulgation ultérieure par ces autorités publiques d'informations pertinentes pour le public."

La directive tente de protéger au maximum les intérêts des entreprises mais laisse pourtant la possibilité aux autorités publique de divulguer l'information : toute information d'entreprise est donc secrète, mais chaque État peut la divulguer en fonction de ses règles propres ? Les Etats sont protégés, mais visiblement pas les journalistes et les lanceurs d'alerte.

Quel futur pour les lanceurs d'alerte ?

Les députés qui ont voté pour la directive sur le secret des affaires affirment vouloir protéger l'innovation des entreprises européennes, tout en protégeant les lanceurs d'alerte, puisque ceux-ci sont cités dans le texte. La députée française du Parti Socialiste, Isabelle Thomas — qui a voté pour la directive — l'a affirmé lors des débats du Parlement à Strasbourg : "Alors que le projet initial présentait des manquements importants, les députés européens ont bataillé pour modifier la directive car le risque de mettre en danger les lanceurs d’alerte existait. Ainsi, le texte définitif introduit de nouveaux droits pour les citoyens et les journalistes (…) Pour les lanceurs d'alerte, nous créons également des protections nouvelles : la « révélation d'une faute, d'un comportement inapproprié ou d'une activité illégale » dans le but de « protéger l'intérêt public général » ne peut être considérée comme une atteinte au secret d'affaires."

Cette protection, toute relative — puisqu'elle comporte de nombreux termes restrictifs — est reconnue comme insuffisante par la députée Isabelle Thomas, qui demande à la fin de son intervention qu'un "texte global" de protection des lanceurs d'alerte soit voté : "Ce texte constitue un progrès important. Il protégera les processus de production des entreprises, tout en ouvrant une protection aux lanceurs d'alerte et aux journalistes. Cependant, il reste des zones d’ombre et les socialistes européens appellent la Commission à étendre ces progrès : nous demandons un texte global sur la protection des lanceurs d’alerte !". Ce texte global verra-t-il le jour, et quand ? Nul le sait.

Dans tous les cas, si la directive était appliquée aujourd'hui, les lanceurs d'alerte Antoine Deltour et Raphaël Halet seraient amenés au tribunal, comme le journaliste Edouard Perrin, et cette directive ne les protégerait pas contre la plainte de PwC. Le quotidien en ligne Médiapart résume — avec cette vidéo — la contradiction qui touche la directive sur le secret des affaires et les lanceurs d'alerte. Contradiction à laquelle n'a pas échappé le président François Hollande — qui remerciait les lanceurs d'alerte lors de la révélation des Panama Papers… et demandait leur protection :
 

Il semble donc qu'en l'état, le secret des affaires protège plus les intérêts des entreprises que celui des lanceurs d'alerte, des journalistes et du public. Antoine Delcourt, Edouard Perrin et Raphaël Halet risquent jusqu'à 10 ans de prison. Le procès se termine le 4 mai 2016.